En estos momentos de profunda crisis sanitaria se adivina una al menos igual de profunda crisis económica. La previsión es que sea una crisis diferente y nunca vista, y se habla mucho sobre las empresas y los autónomos.
¿Como van a superar esta situación?
Recordemos la afirmación de Charles Darwin: “no son las especies más fuertes las que sobreviven, ni las más inteligentes, sino las que mejor responden a los cambios”.
Lo básico para la empresa en estos tiempos de cambio es tener un plan, comunicarlo, y contar con un liderazgo.
Es del liderazgo de los administradores de sociedades y del plan de lo que trata esta entrada, focalizadose en la responsabilidad del administrador, como condicionante de ambos.
El liderazgo en las empresas corresponde a su administrador. En muchas de las PYMES esta persona es más conocida como el propietario, o como uno de los miembros de la familia fundadora que sigue al pie del cañón.
NUEVO REGIMEN TEMPORAL DE RESPONSABLIDAD DEL ADMINISTRADOR
La administración de la empresa está sometida a un régimen bien establecido de principios de actividad, que conlleva igualmente un régimen de responsabilidad personal del administrador. Saltarse este régimen puede conllevar la responsabilidad personal del administrador en favor de socios o de terceros, y en ocasiones ha sido causa de su pérdida de patrimonio personal; cuestión que indudablemente condiciona su actuación .
El régimen general de responsabilidad del administrador. La Ley de Sociedades de Capital.
El régimen de responsabilidad gira esencialmente alrededor de los artículos 236 y 367 de la Ley de Sociedades de Capital, que esencialmente dicen que;
- Responderá el administrador frente a la sociedad, a los socios, y a los acreedores, del daño que causen sus actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos, o realizados incumpliendo los deberes del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.
- Responderá solidariamente al administrador de las obligaciones sociales posteriores a que exista causa legal de disolución, siempre que no convoque la junta general en el plazo de dos meses para adoptar el acuerdo de disolución, e igualmente en el caso de que el administrador no solicite la disolución judicial o el concurso de la sociedad en igual plazo, desde la fecha prevista para la celebración de la junta, tanto si está no se ha constituido, como si se ha votado en contra de la disolución.
Vemos que el régimen esencial responsabilidad del administrador se basa en el cumplimiento de la Ley y de los estatutos, y en hacer público y efectivo el estado de insolvencia de la sociedad ante terceros en un plazo limitado.
Si bien eso no ha cambiado, lo que si han cambiado son las normas y obligaciones donde hemos de contrastar si el administrador ha cumplido su obligación o no, y con ello ha cambiado el régimen de responsabilidad de los administradores, facilitando plantear un plan de salida de crisis de la empresa, sin que la responsabilidad personal del administrador se siga midiendo con la misma vara que hace tres meses.
LOS CAMBIOS
Los cambios que tenemos a nuestro favor son:
Posposición de la obligación de solicitar concurso.
Con respecto al estado de insolvencia y a la solicitud de liquidación, el Real Decreto ley 16/2020 pospone hasta el 31 de diciembre de 2020 la obligación de solicitar concurso voluntario, e impide que los acreedores presenten la solicitud de concurso necesario.
Se ha de tener la vista puesta en el 31 de diciembre de 2020 en cuanto a la viabilidad empresarial.
Inhabilitación de la causa de disolución por pérdidas durante 2020.
Igualmente se inhabilita la causa de disolución de la sociedad por pérdidas generadas durante 2020, posponiendo esta obligación al caso de que en el resultado del ejercicio 2021 se aprecien pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.
Es del 31 de diciembre de 2021 en adelante cuando deberemos plantearnos acordar la disolución, aumento, o reducción de capital (artículo 18 RDl 16/2020).
La financiación bastarda alcanza la nobleza.
Es de apreciar la habilitación de soluciones de financiación de la empresa hechas por personas especialmente relacionadas. Éstas aportaciones antes estaban penalizadas, y ahora, en mitad de la pandemia, el sentido común las ha puesto en su sitio. Haremos la referencia a este tema al final del breve análisis del régimen de responsabilidad.
SOCIOS, ACREEDORES, AEAT, TGSS
Con estas medidas los administradores de la sociedad tienen un respiro para poder gestionar la sociedad en circunstancias extremadamente adversas, que en muchos casos rayan o se hunden en la insolvencia, sin asumir responsabilidades, ante diversos grupos:
Acreedores y socios
El régimen de responsabilidad es el de los artículos 236 y 367 de la Ley de Sociedades de Capital anteriormente indicado
AEAT (y Haciendas Locales y Territoriales)
El art 43.1.a) de la Ley General Tributaria (LGT) regula un supuesto de derivación de responsabilidad subsidiaria a “los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo estas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones”.
En general la Administración Tributaria exige esta responsabilidad de manera cuasi automática, por tener el responsable subsidiario la mera condición de administrador al tiempo de cometerse la infracción por parte de la sociedad.
Queda por ver cuál va a ser el resultado de integrar la posposición de la obligación de solicitar el concurso de acreedores, o convocar la junta de disolución, en relación a la exoneración de responsabilidad que conlleva el haber “realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios”.
Entendemos que normal y razonablemente ese horizonte queda fijado en el 31 de diciembre de 2020, de forma que no hay consentimiento en el incumplimiento o adopción de acuerdos que posibiliten infracciones, en nuestra opinión, cuando la extrema situación de crisis financiera impide el cumplimiento.
Otra cosa es probarlo, y otra diferente es que la administración admita esta circunstancia sin necesidad de un procedimiento administrativo. Por ello este riesgo se ha rebajado, pero no se ha extinguido.
TGSS
La Tesorería General de la Seguridad Social, puede derivar la responsabilidad con fundamento en el art. 236 o del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital, y normalmente usa el 367.
Ambos han sido comentados más arriba.
La T.G.S.S. emplea normalmente el proceso recaudatorio de “derivación de responsabilidad”, de los arts 12 y 13 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad con base en la responsabilidad prevista en el art. 33.2 del TRLGSS puesto en relación con los incumplimientos de las normas mercantiles reseñadas con anterioridad.
Entendemos que en este caso ha de ser más fácil la defensa ante cualquier imputación de derivación de responsabilidad, en tanto cumplamos con la fecha límite 31 de diciembre de 2020.
Para todos los grupos anteriores:
Dado que el 31 de diciembre de 2020 es, hoy por hoy, fecha límite, es importante que a 1 de enero de 2021 lleguemos con los deberes hechos en cualquiera de las formas de pago, afianzamiento, fraccionamiento, etc. o habiendo optado por la solución concursal.
FINANCIACIÓN POR PERSONAS ESPECIALMENTE VINCULADAS
Hasta la fecha la financiación de la empresa por parte de personas especialmente vinculadas, esto es socios, administradores, familiares de ellos, empresas del grupo (art. 93 LC), se veía penalizada en el concurso.
La penalización que se hacía a esta financiación conllevaba que como mínimo esos créditos se declararan como subordinados; es decir que fueran los últimos que cobraban de la liquidación concursal, sólo antes que los socios. Obviamente muy pocos créditos subordinados han sido repagados.
Este tipo de financiación además en su momento se entendió como un falseamiento de la viabilidad empresarial, conllevando incluso la calificación de culpable del concurso, y con ello la asignación de responsabilidad al administrador en la sentencia correspondiente.
En estas circunstancias de pandemia, y de dificultad para financiación de las empresas con problemas – digan lo que digan los anuncios oficiales de la fácil financiación – el artículo 12 del Real Decreto ley 16/2020 otorga la consideración de crédito ordinario a los generados por ingresos de tesorería en la empresa, en concepto de préstamo, créditos u otros negocios de naturaleza análoga, que se hubieran concedido, desde la declaración del estado de alarma, por quienes tengan la condición de personas especialmente relacionadas con ésta.
Se incluye igualmente aquellos créditos en los que se hubiera subrogado el acreedor por haber realizado pagos a terceros por cuenta de la concursada, siempre que estos pagos sean de créditos ordinarios o privilegiados. Estas son las facturas pagadas desde la cuenta personal de las personas vinculadas a los acreedores de la sociedad.
La regulación hecha condiciona esta consideración a que el concurso de acreedores de la empresa se declare dentro de los dos años siguientes a la declaración de alarma, lo que a la vista del atasco judicial previsible genera incertidumbre, y desde luego quiere decir que esta opción conjuga mejor con los concursos voluntarios que con los necesarios.
Tiene poco sentido que el límite se ponga en referencia al inicio del estado de alarma y no a su conclusión, como hubiera sido deseable, pues muchas empresas están consumiendo este plazo desde el banquillo.
No analizamos el artículo nueve del Real decreto ley 16/2020 relativo a empresas que incumplan el convenio aprobado, pues es específico de una situación concursal ya declarada, a la que no nos referimos en esta entrada.
LA FECHA MÁGICA DEL 31 DE DICIEMBRE DE 2020
Si los comentarios anteriores tenían que ver con el análisis breve de los condicionantes de responsabilidad para el ejercicio del liderazgo, este punto tiene que ver con el plan de empresa, y recoge el primero de los hitos que hemos de considerar fruto de la reciente legislación: la fecha 31 de diciembre de 2020.
Define la Ley Concursal que se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, pero esta insolvencia puede ser actual o inminente.
El administrador de la sociedad tiene la obligación de solicitar el concurso voluntario si se dan estas circunstancias, y en este caso, merced a la nueva regulación, la solicitud debe de presentarse en el Juzgado de lo Mercantil en o antes del 31 de diciembre de 2020, y no dentro de los dos meses siguientes a que se conozca o se deba haber conocido el estado de insolvencia que establece la Ley Concursal.
La clave final para la dura decisión de si solicitar o no el concurso suele ser la viabilidad empresarial, desde las ópticas de la estructura de la deuda, y de los beneficios generados con las ventas de bienes o servicios, materializados en efectivo en el banco.
Obviamente tener un acreedor agresivo a corto plazo, muchos impagados, pocas ventas, y márgenes bajos, es mucho peor que tener un acreedor a largo plazo que sea colaborador, clientes cumplidores, muchas ventas, y márgenes holgados. Cada empresa tiene su mix, y es lo que hay que analizar.
Los resultados extraordinarios, que se pueden obtener por la venta de activos, son una cuestión que no ha sido tratada hasta ahora en la normativa COVID19, y que puede tener mucha relevancia.
Las empresas que estén en una situación de difícil solvencia, o lleguen a estarlo en los siguientes meses, deben analizar antes del 30 de diciembre de 2020 si su capacidad financiera, y en su caso la estructura de su deuda, les van a llevar a estar el 1 de enero de 2021 en una situación mejorable pero solvente, o si se van a encontrar en el supuesto de insolvencia y deben de solicitar el concurso antes de esa fecha.
Entendemos clave la situación de la empresa a 31 de octubre de 2020, y la previsión es que, como siempre, nos vamos a encontrar ante un escenario donde hay una paleta que va del negro al blanco, con mucho gris en medio, y que un gran porcentaje de empresas van a estar en la parte gris, unas yendo hacia el blanco, y otras yendo hacia el negro.
En el caso que la empresa se encuentre dentro del amplio espectro de grises, hay una importante decisión que tomar: pasar el 31 de diciembre de 2020 sin haber solicitado el concurso voluntario, o solicitarlo antes de esa fecha.
Si nos encontramos en esa difícil situación, tanto si prevemos que el resultado sea en un sentido, como si lo prevemos en el contrario, recomendamos que a la hora de tomar la decisión se hayan hecho los análisis razonables y adecuados, y que tengamos soporte y evidencia documental de esos análisis de viabilidad.
Nuestro consejo, para esas empresas que se encuentren en la zona gris, es que en lo posible, y dependiendo del tamaño de cada empresa, en esos análisis intervengan técnicos terceros, con mayor o menor profundidad de análisis y de informe, pero en todo caso dejando huella y evidencia escrita constatable de la realización del análisis, de las fechas, y en lo posible de las conclusiones. Si no es posible la intervención de terceros, recomendamos que los informes propios hechos por la empresa sean especialmente serios y documentados, y se recojan en formato PDF que incluya la firma electrónica y fecha de la firma de los autores.
La decisión va a seguir siendo de los socios y administradores, si bien los informes que recomendamos pueden marcar la diferencia en la decisión, o incluso en el proceso, y desde luego tendrán un valor en el caso que siga la actividad y la empresa entre en insolvencia ulteriormente.
HOY ES HOY. AVISO.
Este análisis es datado a 1 de mayo de 2020, por lo que estar atentos a todos los cambios que van a ocurrir en la regulación indicada es importante.
Se aconseja no hacer uso de este medicamento sin haber consultado su caso específico con su asesor. Lo referido en este artículo no es un asesoramiento personalizado ni válido universalmente, sin consideración a las condiciones especiales de cada caso.